la semaine juridique notariale et immobilière

1000 ÉTUDE LA PROFESSION Page 38 © LEXISNEXIS SA - LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N° 1 - 8 JANVIER 2021 nées vers une simplification, aumoyen d’outils numériques, de la réception des actes notariés les plus courants , à l’image de ceux établis en matière immobilière et familiale sur le fonde- ment du décret du 3 avril 2020. D’après les résultats de l’enquête menée en juin dernier par le CSN au sujet de l’AACD, ont été reçus selon cette modalité des ventes (hors VEFA : 30 % ; VEFA : 14 %), des donations (12 %), des prêts hypothécaires (11 %) 29 . En raison du choix du Gouvernement de développer progres- sivement l’AACD, de tels actes ne sont plus susceptibles, pour le moment, d’être établis directement avec comparution à dis- tance. Mais ils peuvent l’être grâce à la technique « à double détente » 30 de la procuration. Une réponse du ministre de la Justice apportée le 3 novembre à une question parlementaire exprime clairement cette possibilité offerte par la procuration notariée à distance : « Le dispositif permettra à celui qui envisage la conclusion d’un acte authen- tique, de conclure cet acte par l’intermédiaire d’un mandataire qu’il pourra désigner dans une procuration établie à distance par un notaire, sans avoir à se déplacer » 31 . REMARQUE ➜ Cette réponse ministérielle explicite l’esprit du décret du 20 novembre 2020, qui couvre donc indubitable- ment les délégations de signature consenties en préparation d’actes notariés 32 . 2° La variété des actes notariés concernés 21 - La limitation de la consécration de l’AACD à la procuration ne réduit guère le périmètre des actes notariés concernés in fine , tant sont rares ceux qui ne sauraient être reçus par l’intermé- diaire d’un représentant 33 . 22 - Plusieurs restrictions sont inopérantes. – Ainsi, la procu- ration authentique à distance ne doit pas être écartée lorsqu’il s’agit d’anticiper un acte à l’égard duquel une disposition légis- lative ou réglementaire mentionne la présence d’un notaire aux 29 S’y ajoutent 18 % de procurations authentiques, 11 % d’actes « divers », 3 % de notoriétés. Précisons qu’il s’agit de pourcentages portant sur les AACD reçus par les notaires ayant répondu à l’enquête et ayant déclaré avoir eu recours à ce mode d’établissement au moins une fois lors du premier confinement. 30 A. Bénabent, préc., spéc. n° 642. 31 Rép. min. à QE n° 31130 : JOAN Q. 3 nov. 2020, p. 7829. 32 Pour des raisons économiques évidentes, le domaine immobilier a spé- cialement retenu l’attention du Gouvernement qui a précisé que « le dé- cret autorisant la procuration authentique notariée à distance permettra en particulier la signature de tous les actes de transaction immobilière à distance. Le confinement n’aura donc aucun effet sur l’accès aux tran- sactions immobilières notariées » (amendement, préc.) . 33 « Avec les procurations authentiques nous couvrons la quasi-totalité des cas d’usage » : D. Ambrosiano, Derrière chaque notaire, il y a le notariat, comme institution, comme infrastructure : JCP N 2020, n° 48, act. 977. côtés du ou des signataires 34 . Effectivement, nous avons démon- tré 35 que la présence physique de l’officier public instrumentaire aux côtés de chacun des comparants ne fait pas partie des condi- tions légales de l’authenticité ; en conséquence, l’indication de cette présence dans un texte spécial doit être interprétée comme un élément descriptif reflétant les pratiques d’une époque et/ou une terminologie habituelle, sans faire obstacle à l’équivalence entre les comparutions physiques ou digitales à un acte notarié ou à la procuration qui le précède. Par ailleurs, la procuration notariée n’est pas réservée à la repré- sentation conventionnelle à un acte notarié solennel. Certes, lorsque le recours à un notaire est requis par la loi à titre de validité 36 , l’exigence de parallélisme des formes entre l’acte principal et la procuration implique que celle-ci soit notariée, à peine de nullité 37 . REMARQUE ➜ La procuration notariée peut tout aussi bien préparer la signature d’un acte pour lequel le formalisme authentique subordonne la publicité foncière à fin d’opposabilité aux tiers 38 ou d’information des tiers 39 ou encore le formalisme notarié choisi par les parties pour bénéficier des attributs de l’authenticité (force probante jusqu’à inscription de faux, date certaine, force exécutoire) 40 . Dans toutes ces hypothèses, la procuration notariée peut désor- mais être établie en la présence de l’officier public comme à distance. 23 - Toutefois, en raison de leur caractère éminemment per- sonnel, quelques actes ne supportent pas la représentation. – Ils échappent ainsi au domaine très vaste de la procuration, 34 Par exemple, les articles 931 et 1075 du Code civil relatifs à la donation et à la donation-partage, les articles 1394 et 1396 du même code portant sur le contrat de mariage et les conventions matrimoniales modificatives, l’article R. 261-2 du Code de la construction et de l’habitation relatif à la constatation du transfert de propriété dans une vente à terme. 35 V. 1 re  partie de l’étude, préc. 36 S’agissant par exemple de l’hypothèque, de la donation ostensible, du contrat de mariage, de la vente d’immeuble à construire dans le sec- teur protégé ou encore de la promesse de vente immobilière de plus de 18 mois consentie par un particulier. 37 À partir de certains textes spéciaux (comme l’article 933 du Code civil relatif à l’acceptation d’une donation « devant notaire » par le donataire lui-même ou « la personne fondée de sa procuration » ), la jurisprudence a généralisé cette exigence ( par exemple, pour la représentation à un contrat de mariage, une procuration spéciale et authentique est imposée ad validitatem  : Cass. civ., 29 mai 1854 : DP 1854, 1, p. 207. – Cass. 1 re civ., 11 sept. 2013, n° 12-15.618, PB : JurisData n° 2013-018924) . 38 À l’égard notamment des ventes, échanges, apports en société, constitu- tions de servitude, d’usufruit, de droit d’usage et d’habitation ayant un objet immobilier. 39 Spécialement, les actes de partage intéressant au moins un immeuble. 40 Par exemple, en matière de bail, de cautionnement ou de promesse uni- latérale de vente immobilière.