la semaine juridique notariale et immobilière

1000 ÉTUDE LA PROFESSION Page 36 © LEXISNEXIS SA - LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N° 1 - 8 JANVIER 2021 positions du Code civil régissant le mandat et la représentation confortent la réalisation des attentes précitées et par là même le choix d’ouvrir la comparution à distance aux procurations plutôt qu’aux actes notariés qu’elles anticipent. Certaines règles de droit commun concernent les participants à la procuration (1°) , d’autres ses caractères (2°) . 1° Les participants à la procuration 8 - Les procurations sont « des actes plus simples qui font inter- venir un nombre limité de participants  » et permettent ainsi d’« éviter les difficultés techniques d’application de la signature authentique à distance » 17 . Il est vrai que seule la participation du représenté est requise par le droit commun du mandat visé par le décret du 20 novembre 2020. En effet, si l’article 1984 du Code civil prévoit que « le contrat ne se forme que par l’accepta- tion du mandataire » , l’article 1985 précise que « l’acceptation du mandat peut n’être que tacite et résulter de l’exécution qui lui a été donnée par le mandataire »  ; on comprend dès lors l’emploi par ledit décret du pluriel comme du singulier (« lorsqu’une ou les parties à cet acte (de procuration) ne sont pas présentes »). 9 - De surcroît, un unique mandataire , tel un collaborateur du notaire instrumentaire, peut agir pour le compte de plusieurs parties, y compris lorsque leurs intérêts sont opposés, dès lors qu’elles autorisent cette double représentation 18 . Cette dernière condition est aisément remplie par la stipulation d’une clause de représentation par un mandataire commun, voire par « la signature de la procuration suffisant à établir l’autorisation malgré l’éventuel conflit d’intérêts » entre les parties 19 . 2° Les caractères de la procuration 10 - La souplesse de la procuration procède de ses caractères préparatoire et librement révocable . Parce que le mandat est distinct du ou des actes dont il anticipe la réalisation et parce que « le mandant peut révoquer sa procuration quand bon lui semble » (C. civ., art. 2004) , la procuration facilite les opéra- tions qui en sont l’objet, sans entamer les chances du mandant de les accomplir lui-même. 11 - Cette adaptabilité est particulièrement précieuse lorsque l’urgence sanitaire impose des restrictions de déplacement plus ou moins drastiques et évolutives au fil du calendrier des (dé) confinements. Dans un tel contexte, la consécration des pro- 17 Gouvernement, amendement du 2 novembre 2020 à l’article 8 du projet de loi autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire. 18 C. civ., art. 1161 issu de la réforme du droit commun des contrats. – Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, complétée par la loi de ratification n° 2018-287 du 20 avril 2018. 19 M. Mekki, Réforme du droit des obligations : la représentation : JCP N 2016, n° 41, act. 1255. curations authentiques à distance vient à propos, puisqu’elles pallient l’inaccessibilité totale ou partielle des offices notariaux, en droit ou en fait, tout en ménageant la possibilité que les actes qui y sont visés soient finalement établis par le mandant lui- même, et ce en la présence physique d’un notaire, si la situation sanitaire s’est améliorée depuis la signature du mandat 20 . 12 - Pour les temps ordinaires, le caractère préparatoire du man- dat et sa révocabilité ad nutum confèrent à la procuration nota- riée à distance deux intérêts : « éviter un bug lors de la séance de signature de l’acte (acte notarié visé par le mandat) et permettre un retour de volonté » 21 en faveur notamment d’une signature « corps présents ». B. - La sécurité de la procuration en matière notariale 13 - Au regard de la pratique et des solutions jurisprudentielles propres aux procurations utilisées dans la perspective d’un acte notarié, la consécration de la procuration authentique à dis- tance est justifiée en ce qu’elle répond à un objectif essentiel en matière notariale, celui de sécurité juridique. Effectivement, ce nouveau mode de réception permet de gagner en sécurité par rapport à des pratiques jusqu’ici très répandues mais contes- tables , à savoir les procurations établies à l’étranger (1°) et en- core plus les procurations sous signature privée (2°) . 1° Procuration notariée à distance vs procuration établie à l’étranger 14 - Les personnes résidant hors de France qui entendent signer un acte authentique sur le territoire national recourent habi- tuellement à des procurations de droit local, ensuite transmises au notaire instrumentaire en France. Pour être juridiquement efficace, cette pratique suppose que la procuration, lorsque l’authenticité est imposée ad validitatem 22 , soit reçue dans le respect des solennités requises en France pour un acte authen- tique, ce que la Cour de cassation réfute au sujet des procura- tions simplement apostillées par un notary public d’un pays du Commonwealth 23 . 20 À défaut, l’acte-cible pourra être conclu par un collaborateur du notaire instrumentaire, désigné comme mandataire, et présent à l’étude sous réserve du télétravail impliqué par la crise sanitaire. 21 M. Grimaldi, Le notaire à distance des parties ? Réflexions doctrinales : Defrénois 5 nov. 2020, n° 45-46, p. 20. 22 Sur les différentes causes de recours aux procurations authentiques, V. n° 22. 23 Cass. 1 re civ., 14 avr. 2016, n° 15-18.157, PB : JurisData n° 2016-006976. – V. not. P. Callé, Effet en France d’une procuration établie par un notary public australien : JCP 2016, n° 27, p. 1346. – S. Godechot-Patris, L’apos- tille du notary public ne fait pas de l’acte un acte authentique : Rev. crit. DIP 2017, p. 55, n° 1.